Intervenimos para que la entidad bancaria elimine la cláusula suelo de la hipoteca

En ejercicio de nuestras competencias de mediación solicitamos a Caja Rural del Sur que elimine la cláusula suelo que opera en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por la parte promotora de queja.

ANTECEDENTES

Nos acogemos a la buena atención dispensada a esta Institución para acudir nuevamente a Ud. con objeto de trasladar a Caja Rural del Sur, S.C.C. una propuesta de actuación mediadora que permita alcanzar fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de la queja que nos ha presentado D. XXX, con DNI XXX, en relación con la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés que opera en su contrato de préstamo hipotecario (nº XXX).

I.- El interesado ya se ha dirigido previamente a esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de la cláusula suelo, el recálculo de las cuotas satisfechas aplicando el tipo de interés de referencia más diferencial pactados, así como la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la mencionada cláusula.

La respuesta negativa que le ofrece el Servicio de Atención al Cliente, de fecha 17 de abril de 2013, se limitó a indicar que la información sobre tipos de interés mínimos aplicables a la operación estaba expresamente recogida en la escritura de préstamo hipotecario, de fecha 8 de junio de 2006.

Alega el interesado la falta de transparencia y claridad en la negociación del contrato hipotecario, sin que le ofrecieran oferta vinculante y sin que pudiera ver la escritura hasta el propio día de su firma.

Por otra parte considera que la cláusula suelo del 3,5%, sin un límite máximo, beneficia al banco exclusivamente y convierte el préstamo variable en un préstamo a interés fijo.

Asimismo, desde julio de 2009, fecha en que habría comenzado a desplegar sus efectos la cláusula suelo, se le estaría perjudicando económicamente ya que seguía cumpliendo con todas las vinculaciones que le impuso la entidad para bonificarle el diferencial.

Por estos motivos considera fundada su reclamación ante el Banco de España, cuyo Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, con fecha 13 de diciembre de 2013 emitió informe en el que se concluye que la actuación de Caja Rural del Sur es contraria a los buenos usos y prácticas financieras, al no haber acreditado que hubiera informado adecuadamente al interesado sobre la inclusión en  su préstamo hipotecario de una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés.

A dicha conclusión se llega en atención a los documentos aportados al expediente parte y teniendo en cuenta el criterio del citado Departamento en relación con las cláusulas suelo. Para el órgano supervisor dicha limitación será aplicable “siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia y consecuencias de su aplicación, por parte de los clientes, con anterioridad a la firma de los documentos contractuales”.

El análisis del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones se centra en determinar si la cláusula ha sido debidamente informada con carácter previo a la firma de la escritura, “cumpliendo los requisitos aplicables derivados de la normativa y criterios de buenas prácticas financieras”.

La finalidad no es otra que los clientes puedan conocer con suficiente antelación las condiciones a las que se van a obligar antes de firmar los correspondientes contratos. Por esta razón el Servicio de Reclamaciones del Banco de España habría hecho extensivas las obligaciones de información previa establecidas mediante Orden de 5 de mayo de 1994 a todos los préstamos hipotecarios “cualquiera que fuera su importe y la forma como se facilitara esa información”.

Asimismo el informe mediante el que resuelve la reclamación del interesado destaca “que la información sobre la cláusula suelo es fundamental, sobre todo, cuando se pactan bonificaciones en el tipo de interés en función de las vinculaciones del cliente con la entidad”.

En tales supuestos, se insiste desde el Departamento, “con arreglo a las buenas prácticas bancarias, las entidades deberán advertir de manera expresa con la necesaria antelación a la firma del préstamo a sus clientes que si los tipos de interés de referencia más el diferencial llegan a descender por debajo de la cláusula suelo, puede suceder que la contratación de tales productos y/o servicios resulte inoperante por no poder aplicar la bonificación, total o parcialmente; es decir, que la cláusula suelo puede motivar que el cliente vea frustradas sus expectativas de abaratamiento del coste del préstamo aunque hubiera contratado todos los productos o cumplido todas las condiciones exigidas para la aplicación de las bonificaciones, mientras que, sin embargo, la entidad se asegura siempre una mayor vinculación del prestatario y unas mayores ganancias”.

En el expediente de reclamación se constata que la cláusula viene recogida en la escritura de préstamo hipotecario, de 8 de junio de 2006.

No obstante, en cuanto a la información a facilitar con carácter previo, se aporta al expediente una “Propuesta de Préstamo” en la que constan las condiciones financieras y se encuentra firmada, pero no se aprecia fecha alguna, por lo que el órgano supervisor no puede entender acreditado que la entidad informase a su cliente de todas las condiciones financieras, incluyendo los posibles límites a la variación al tipo de interés, con la suficiente antelación (al menos tres días hábiles antes de la firma de los documentos contractuales).

Asimismo se habría aportado un escrito de fecha 07.08.2006 en el que se encuentra estipulado el tipo mínimo aplicable, pero tal documento no se halla firmado y está fechado a sólo un día previo a la firma de la escritura (Nota: con estas manifestaciones entendemos que cuando el órgano supervisor dijo 07.08.2006 quiso decir 07.06.2006, pues en otro caso la fecha del escrito sería incluso posterior a la firma del préstamo).

Dado que para el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones no ha quedado acreditado que se hubiera entregado al reclamante la oferta vinculante o documento análogo con antelación suficiente a la suscripción de la escritura de préstamo hipotecario, “no puede juzgarse que el comportamiento de la entidad como acorde a las buenas prácticas y usos financieros”.

Tampoco quedaría acreditado que la entidad hubiese advertido expresamente a su cliente sobre la inoperancia de las bonificaciones para el caso de que el tipo de interés de referencia más diferencial descendieran por debajo de la cláusula suelo (ni siquiera se habría incluido la referencia a posibles bonificaciones, luego incorporadas a la escritura, en los documentos que la entidad esgrime para acreditar la cumplimentación de sus obligaciones de información previa). En consecuencia, se obtiene un pronunciamiento desfavorable a la entidad, en el sentido de que “tampoco podemos considerar en este punto su comportamiento como acorde a las buenas prácticas y usos financieros”.

A pesar de este pronunciamiento, y dado el carácter no vinculante de los informes del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

I.- Nuevamente estimamos oportuno hacer referencia al pronunciamiento del Tribunal Supremo con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del Alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

«a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.»

Con posterioridad dictaba auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

II.- La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

Dicha cláusula se encuentra incorporada en la estipulación Tercera bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y fianza, de fecha 8 de junio de 2006, tras el relato de las condiciones financieras referidas al tipo de referencia y diferencial aplicables (este último incluso hubo de ser corregido mediante diligencia notarial añadida a continuación de la escritura, pasando de 0,75 a 1,25 puntos), posibles bonificaciones al diferencial por la contratación de determinados servicios e indicación de índices sustitutivos para el caso de que dejara de publicarse el tipo de referencia. La cláusula es del siguiente tenor literal:

“Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, EURIBOR a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3,5 POR CIENTO nominal anual.”

La propia estructura y contenido de las Estipulaciones Tercera y Tercera bis incluidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por el interesado, a nuestro modo de ver, coincide sustancialmente con una de las cláusulas impugnadas en el recurso de casación presentado ante el Tribunal Supremo y declarada nula por el mismo.

En concreto, la correspondiente a Cajamar, S.C.C. (transcrita en el Antecedente de Hecho Primero. 5), en la que se fija un tipo de interés inicial fijo, a partir del cual se establecen revisiones con determinada periodicidad en la que resulta de aplicación un tipo de interés de referencia (euribor a un año) más un diferencial, añadiéndose posibles tipos sustitutivos para el caso que no pudiera disponerse del tipo de referencia, para, finalmente, incorporar limitaciones al alza y a la baja sobre el tipo de interés nominal aplicable.

No es que pretendamos la aplicación directa de la sentencia ya que, obviamente, ni Caja Rural del Sur fue una de las entidades demandadas ni la dicción de la cláusula impugnada coincide literalmente con la que nos ocupa.

Se trata de apoyar la pretensión de eliminación de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo suscrito por el interesado atendiendo a los mismos argumentos que justificaron la decisión del Tribunal Supremo en su sentencia 241/2013, por abusividad de condiciones generales de contratación incluidas en un contrato suscrito con un consumidor, al no superar el “control de transparencia” como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta efectuado por el Alto Tribunal.

Recordemos así particularmente las siguientes consideraciones vertidas en la sentencia 241/2013:

«217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.

(...)

221. Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas “no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios”, lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.»

Esta falta de información adecuada sobre la existencia de la cláusula y su incidencia sobre el objeto del contrato no puede ser suplida por las advertencias que realiza el Notario en el momento de firmar la escritura, pese a que así quisiera  argumentarse por parte de la entidad financiera. Existen al respecto pronunciamientos judiciales que destacan que «la obligación de informar, explicar y asegurarse de la comprensión por el cliente es el banco» (sentencia 126/2014, de 17 de marzo, de la Audiencia Provincial de Jaén, sección 1ª).

A mayor abundamiento, en el caso concreto objeto de queja, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resultaría exigible, al no haberse cumplimentado adecuadamente las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión” y -a nuestro juicio- del “control de transparencia” impide, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

Los mismos argumentos sirvieron al Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla para dictar la sentencia 5/2014, de 14 de enero de 2013, en un procedimiento ordinario ejercitado contra Caja Rural del Sur, y en la que se acordaba, consecuentemente, la declaración de nulidad de una cláusula de idéntico tenor a la que nos ocupa (salvo su importe, en ese caso del 4%).

Dicha declaración de nulidad comporta según el juzgador que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución, así como la restitución de las cantidades satisfechas por aplicación de la cláusula suelo, incrementada con los intereses legales desde la fecha de cada pago. Igualmente el Juzgado acordó la condena en costas a la parte demandada.

III.- Desde esta Institución ya dirigimos una petición a la entidad financiera a la que Ud. representa solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales.

En respuesta a esta petición -concretada a través de la tramitación de una queja individual (13/1658)-, los servicios jurídicos de Caja Rural del Sur nos trasladaban que no procedía la eliminación masiva de la cláusula suelo.

Justificaba esta decisión la entidad en el resultado del proceso de revisión de su cartera de préstamos, a raíz del requerimiento recibido del Banco de España en junio de 2013, concluyendo que la comercialización de sus cláusulas de limitación a la variación de los tipos de interés habría sido transparente y que sus clientes habrían sido diligentemente informados del contenido y alcance de las mismas.

No obstante se puntualizaba que “en aquellos casos aislados en que se ha detectado que no se ha cumplido con la normativa aplicable, esta entidad está adoptando las medidas necesarias para el restablecimiento de los derechos afectados”.

Atendiendo a estas manifestaciones, entendemos que el caso particular que nos ocupa debiera subsumirse entre los supuestos que estarían siendo objeto de medidas para el restablecimiento de los derechos afectados dado que, si bien no resultaba de estricta aplicación la Orden de 5 de mayo de 1994, las mismas obligaciones de información previa resultaban exigibles de acuerdo con los buenos usos y prácticas bancarias definidos por el Banco de España y no ha quedado acreditado que así se hubiera hecho.

Apoya también esta pretensión el hecho de que en el presente caso entendemos que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido.

IV.- En cuanto a la petición de devolución de cantidades cobradas de más que dirige el interesado a Caja Rural del Sur, estimamos que tiene su adecuado amparo a raíz de la clarificadora sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, mediante la que se establecen los parámetros para apreciar la nulidad de las cláusulas suelos por falta de transparencia.

A partir de esta sentencia, tal como viene pidiendo esta Institución y se ha demandado por el Banco de España, resultaba procedente la revisión en profundidad por las propias entidades financieras de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés insertas en sus préstamos hipotecarios.

Es más, hemos podido conocer que el propio Banco de España se dirigió el año pasado a las entidades financieras que concentraron el mayor número de las reclamaciones tramitadas por el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, con objeto de que subsanasen las posibles deficiencias advertidas en las operaciones particulares analizadas por el citado Departamento.

Dado que en el caso que nos ocupa es el propio Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones el que advertía de la existencia de deficiencias en la información previa que debió ofrecerse al interesado al formalizar la escritura pública de constitución de hipoteca, de fecha 8 de junio de 2006, estimamos que Caja Rural del Sur debería proceder a subsanar la situación expuesta y, consecuentemente, evitarle los perjuicios derivados del mantenimiento de una cláusula nula por falta de transparencia, sin necesidad de un pronunciamiento judicial específico. 

En consecuencia, y con idéntica motivación, resultaría procedente la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de una cláusula suelo que se habría insertado en el contrato del interesado sin que éste tuviera conocimiento pleno de su existencia y alcance, al menos desde la sentencia 241/2013, a partir de la cual quedaron definidas las circunstancias que podrían motivar una declaración de nulidad y que estimamos se reproducen en el presente caso. 

RESOLUCIÓN

Por todas las razones hasta aquí expuestas, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Sr. XXX, así como a la devolución de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la misma.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz