Intervenimos para la eliminación de la cláusula suelo de una hipoteca de vivienda

En ejercicio de nuestras competencias de mediación solicitamos a Cajasur que elimine la cláusula suelo que opera en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por la parte promotora de queja.

ANTECEDENTES

Esta Institución, según los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 1, 10 y 13 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre), tiene competencia para la defensa de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía, siempre que resulten infringidos por alguna actuación de las Administraciones Públicas de Andalucía, a las que debemos supervisar.

La entidad CajaSur Banco, S.A.U. es una empresa privada, lo que, en principio, la excluye de nuestro ámbito de supervisión. No obstante, nuestra normativa reguladora también establece la posibilidad de que el Defensor del Pueblo Andaluz pueda realizar actuaciones de mediación con el fin de proponer a los organismos o entidades afectados fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de las quejas recibidas.

Atendiendo a esta posibilidad y apelando a su colaboración para con esta Institución, nos permitimos dirigirle el presente escrito a fin de trasladarle la queja que nos ha formulado D. (...), con DNI  (...), y Dña. (...), con DNI (…), en relación con la cláusula suelo que opera en su contrato de préstamo hipotecario, suscrito con fecha 28 de diciembre de 2010.

I.- Los interesados han formulado diversas reclamaciones ante esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de dicha cláusula suelo. La respuesta negativa que le ofrece el Servicio de Atención al Cliente de CajaSur, de fecha 21 de enero de 2013, se limitó a indicar que durante el proceso de negociación previa en la oficina se les informó adecuadamente sobre las condiciones que rigen la vida del préstamo y que la escritura de hipoteca estuvo a su disposición previamente a la firma, siendo leída por el Notario y ratificado su contenido por los titulares.

Sin embargo, con fecha 23 de septiembre de 2013, el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España emitió informe en la tramitación de su reclamación por este asunto, en el que se concluye que  “la entidad podría haber incurrido en quebrantamiento de la normativa de transparencia o de protección de la clientela, así como de las buenas prácticas y usos financieros, por cuanto, en relación al préstamo hipotecario formalizado,  no ha acreditado que entregara la preceptiva oferta vinculante ni informara previamente de la existencia de la cláusula limitativa del tipo de interés”.

En el mismo informe se recoge su criterio en relación con la aplicabilidad de las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés:

“El criterio de este Departamento respecto de las llamadas cláusulas suelo, es que dicha limitación es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia y consecuencias de su aplicación, por parte de los clientes, con anterioridad a la firma de los documentos contractuales. Es decir, este Departamento ni niega ni afirma en todo caso la validez o legalidad de la misma, pero lo que sí cuestiona, analiza y finalmente resuelve es si la cláusula ha sido debidamente informada con carácter previo, cumpliendo los requisitos aplicables derivados de la normativa y criterios de buenas prácticas financieras.

En este sentido, la transparencia y claridad que debe presidir las relaciones de las entidades con sus clientes exige que, en casos como el aquí analizado, éstos conozcan con suficiente antelación las condiciones a las que se van a obligar antes de formalizar los correspondientes contratos, (...).

Y tan es así que la Orden de 5 de mayo de 1994, antes citada, establece en su artículo 5º la obligación de las entidades de entregar a los solicitantes que sean personas físicas, una oferta vinculante para préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda de cuantía igual o inferior a 150.253,03 €. El Servicio de Reclamaciones del Banco de España, precursor de este Departamento, hacía extensivo este criterio, desde el punto de vista de las buenas prácticas y usos bancarios, a todos los préstamos hipotecarios, cualquiera que fuera su importe y la forma como se facilitara esa información, criterio que, como no podía ser de otro modo, continúa aplicando este Departamento. El objetivo perseguido por esta norma era el de eliminar posibles problemas derivados de una negociación verbal.

Como requisito adicional de transparencia, este Departamento viene exigiendo que la oferta vinculante o información previa de las condiciones financieras del préstamo hipotecario sea entregada al cliente con una antelación no menor a tres días hábiles, plazo establecido en el art. 7, apartado 2 de la citada Orden, para que el interesado pueda examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del Notario.”

En función de los criterios expuestos, el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones estima la reclamación formulada “dado que si bien no ha sido cuestionado que la cláusula impugnada está recogida en la escritura pública de préstamo, fechada el 28.12.2010, lo cierto es que la 'Oferta Vinculante', de 23.12.2010, aportada al expediente, carece de firma de su cliente, por lo que ha de estimarse que la entidad reclamada se podría haber apartado de la normativa sobre transparencia y protección de la clientela, al no haber acreditado la entrega de la oferta vinculante con la anticipación preceptiva, y, por ende, de los principios de claridad y transparencia, así como de las buenas prácticas y usos bancarios”. 

A pesar de ello, y dado el carácter no vinculante de los informes del citado Departamento, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

I.- Como ya conocen, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

«a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.»

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

II.- La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulta exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión”, junto con la falta de transparencia que -a juicio de esta Institución- se reproduce en la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés inserta en el contrato de préstamo que nos ocupa, impide -tal y como señala el Tribunal Supremo- «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». Circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

III.- A este respecto, nos parece oportuno traer a colación un pronunciamiento judicial específico que afecta a CajaSur Banco, por su posible traslación al caso concreto de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo de la parte promotora de queja.

Se trata de la sentencia 91/2013, de 21 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección nº 3), en recurso de apelación promovido por esa entidad bancaria contra las decisiones adoptadas por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba en juicio verbal 266/2010.

Dicho Juzgado había estimado la acción colectiva de cesación de condiciones generales de contratación, promovida por determinada asociación y el Ministerio Fiscal, declarando la nulidad de determinadas cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés insertas en préstamos celebrados por la entidad demandada. En concreto, dicha declaración de nulidad alcanzaba a las cláusulas que estableciesen un tipo de interés mínimo del 3% y máximo del 12%, así como de las que fijasen un tipo de interés mínimo del 4% y máximo del 12%.

El pronunciamiento de la Audiencia Provincial, a diferencia del Juzgado, acoge los criterios establecidos por el Tribunal Supremo en su sentencia 241/2013, en relación con la incorporación de condiciones generales de la contratación a contratos con consumidores y su control de transparencia.

A la luz de dichos criterios, concluyen los Magistrados que la cláusula suelo analizada no supera el control de transparencia exigible para los contratos suscritos con consumidores «(...) por cuanto que falta la información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; se inserta de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de la misma; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; y no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.»

La Audiencia Provincial termina desestimando el recurso de apelación interpuesto por CajaSur y confirmando la sentencia del Juzgado de lo mercantil.

Si bien dicha decisión judicial se concreta en el análisis de determinadas cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés, entendemos que los mismos argumentos relativos a su falta de transparencia resultan extensibles a la cláusula inserta en el contrato de préstamo de quien dirige su queja a esta Institución.

Pese a que en el presente contrato se fija un límite mínimo del 1,9% nominal anual, lo cierto es que la redacción de la cláusula coincide casi literalmente con la que es objeto de declaración de nulidad por la Audiencia Provincial de Córdoba y sin que -a nuestro juicio- permita «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente».

Esta circunstancia se hace más notoria cuando, como hemos expuesto con anterioridad, no se superaría el “control de inclusión” de la cláusula, ya que a través del informe del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España habría quedado de manifiesto que no se entregó oferta vinculante con anterioridad a la firma del contrato.

IV.- Mediante escrito de fecha 29 de noviembre de 2013, desde esta Institución ya reiteramos una petición a la entidad financiera a la que Ud. representa solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales, y se le trasladaban los argumentos que justificaban tal petición. Esta petición no ha sido atendida por esa entidad.

RESOLUCIÓN

Dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin más dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la parte promotora de queja.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz