Analizamos la ineficaz actuación de un municipio frente a los incumplimientos de un bar-cafetería

ANTECEDENTES

El Defensor del Pueblo Andaluz, tras la denuncia de una ciudadana por el insoportable ruido que sufre en su vivienda, provocado por un bar-cafetería del municipio gaditano de Arcos de la Frontera, y la ineficaz actuación municipal ante sus denuncias, ha recordado al Ayuntamiento de esta localidad diversos preceptos constitucionales, estatutarios y legales, especialmente en lo que respecta a los principios de legalidad, eficacia, eficiencia, servicio a la ciudadanía, buena administración, seguridad jurídica y sometimiento pleno a la ley y al derecho, así como el de la irrenunciabilidad en el ejercicio de las competencias legales, en lo que aquí afecta, en materia de contaminación acústica, recomendándole que levante acta de inspección en el bar-cafetería, incoándose y tramitándose el oportuno procedimiento administrativo que proceda, recayendo resolución en el mismo y, en función de las mediciones acústicas, se adopten las medidas que procedan con objeto de garantizar el respeto a los derechos constitucionales presuntamente vulnerados, tramitándose, en su caso, el procedimiento previsto en la Ley 7/2007, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía.

La interesada denunciaba en su escrito de queja las molestias que venía padeciendo como consecuencia de los elevados niveles de ruido generados desde un bar cafetería cercano a su vivienda, constatados éstos a través de actas de mediciones acústicas realizadas por técnicos de la, entonces, Consejería de Medio Ambiente. Siempre según la interesada, este establecimiento desarrollaba actividades no autorizadas en la licencia de apertura, como la disposición de aparatos audiovisuales, veladores en la vía pública y un toldo que no contaba con la preceptiva autorización municipal. Había denunciado todas estas irregularidades al Ayuntamiento de Arcos de la Frontera (Cádiz), pero los problemas persistían sin que el Ayuntamiento los solventara definitivamente.

Ante tales manifestaciones de la promotora de la queja, interesábamos de ese Ayuntamiento que nos informara sobre este asunto y que, adicionalmente, nos remitiera la siguiente documentación:

- Copia de la licencia municipal de actividad con la que cuente la cafetería y de la licencia que haya sido otorgada para la instalación de veladores y de un toldo;

- Copia de las actas de inspección acústica y de los expedientes sancionadores que, en su caso, hayan sido incoados frente al titular del establecimiento.

- Informe sobre el estado de tramitación en el que se encuentren los referidos expedientes sancionadores.

En respuesta a nuestra petición de informe nos fue remitido oficio de esa Alcaldía (registro de salida de 19 de marzo de 2013), con el siguiente tenor literal:

“1º) El pasado día 26 de febrero del año en curso ha tenido lugar en la Alcaldía de este Excmo. Ayuntamiento de Arcos de la Frontera, reunión entre el gerente de citado local, ... S.L., con la denominación comercial de “...” y la parte promotora de la queja Doña ..., con el arbitraje del Sr. Alcalde D. ... y la Asesoría Jurídica de este Excmo. Ayuntamiento.

2º) Fruto de dicha reunión, se ha llegado al consenso entre ambas partes, en el cual, existe el compromiso del gerente del citado establecimiento mercantil de solventar cuanta anomalías y deficiencias le han sido puestas de manifiesto por la Sra. ... al mismo, y que le permitan a ésta, el desarrollo de su actividad personal y su descanso.

Listado de deficiencias que han sido remitidos en el día 6 de marzo de 2012, tanto al dueño del citado establecimiento, como a su perito particular, y que permitirán solventar definitivamente la problemática planteada y conciliar el descanso de particulares con el desarrollo de la citada actividad comercial”.

En vista de lo que se nos informaba desde la Alcaldía, y aunque no se nos había enviado la relación de documentos que solicitábamos en nuestra petición, consideramos dar traslado de su oficio a la promotora de la queja, con objeto de conocer si fruto de estas gestiones municipales se había podido llegar a solventar el problema.

La interesada nos comunicó, en escrito de 8 de abril de 2013 lo siguiente:

“Es cierto que con fecha 26/02/2013 fui citada en la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Arcos de la Frontera para una reunión entre el gerente del local (...) y yo, estando también presente el Sr. Alcalde y el abogado del Ayuntamiento.

El decidir ir a esta reunión era ante la desesperación que tengo y con la intención de que me dieran una explicación convincente de porqué mi problema aún no existe habiendo pruebas de sobras para haberse solucionado hace ya años.

En esta reunión se hizo saber desde el primer momento que dicho local no reunía los requisitos necesarios para llevar adelante su negocio y que por ello debería estar cerrado, pero que para no llegar a esta situación debido a que el gerente de dicho local expuso la situación actual económica y los pormenores que le provocarían el cerrar el negocio (aún sabiendo todo el mundo que es policía local y por ello dispone también de un salario mensual), el Sr. Alcalde propone que yo haga un listado con lo que provoca mi malestar y el de mi familia y que yo considero que se debe de solucionar.

Decirle que dicho acuerdo no es la primera vez que se hace por lo que yo no estaba totalmente de acuerdo con ello ya que en otras ocasiones no se han llevado a cabo en ningún momento, pero la parte jurídica presente en esta reunión y el Sr. Alcalde dijeron que en esta ocasión sí se cumplirían y que una vez se recibiera el listado de las anomalías nos volveríamos a reunir, firmar el acuerdo entre ambas partes y a partir de ahí tendría un mes de plazo para solventarlas.

Además en esta reunión, se puso de manifiesto determinadas cosas evidentes que se saben que están provocando continuas molestias y que no debería de estar en dicho local (extractores grandes externos, TV, rótulos quitando visibilidad, ...) y que por ellos deberían ser retirados en ese mismo momento.

Pues bien, yo tras varios años de lucha y ante la situación de desesperación en la que vivimos, confío una vez más en ellos y decido hacer el listado con las mejoras que necesita el l ocal y que ellos son conscientes que así es, y con ello quedando a la espera de la próxima reunión para firmar el acuerdo.

A fecha de hoy no se me ha comunicado nada, y no es que siga todo igual sino que sigue peor, el día de la reunión el gerente del local bajó el rótulo como se le indicó y en su lugar instaló una antena parabólica, los extractores, TV.... todo sigue exactamente igual, la pasada semana santa ha sido una locura vivir en mi casa, mi hijo menor ha decidido mudarse a la casa de la abuela ya que él es enfermero y por su trabajo de largas guardias necesita descansar cuando llega y es totalmente imposible, lo que le ha hecho irse de casa. Yo estoy bajo un fuerte tratamiento para poder conciliar el sueño y debido a mi hipertensión mi salud se está viendo muy afectada, como la del resto de mis hijos y mi marido.

Mi conclusión ya la de toda la familia ha sido de que como usted en repetidas ocasiones le habíais solicitado la documentación, ellos necesitaban tener algo para que ustedes archivaran el caso.

Yo en ningún momento he firmado ningún acuerdo y ante esta situación no lo voy a hacer porque me están demostrando ambas partes nuevamente que lo único que pretenden es que este negocio no cierre sus puertas aún a sabiendas de las condiciones en que se encuentra.

Ellos tienen hasta siete pruebas de medición de ruidos, la última que se llevó a cabo fue a principios de este año, me dijeron que me iban a dar una copia del informe pero no lo han hecho, lo único que sé es que el resultado es desfavorable pero eso era evidente”.

Posteriormente hemos recibido otro escrito de la afectada, de 29 de mayo de 2013, en el que expone que la situación del problema objeto de la queja sigue exactamente igual, que por parte del Ayuntamiento no se ha realizado ninguna actuación para solventar el mismo y que ha presentado un último escrito en el Ayuntamiento, el 24 de mayo de 2013, con el que nuevamente denuncia esta situación y traslada que no se ha llegado a ningún entendimiento entre el titular de la actividad presuntamente irregular y ella, de forma que no se ha solventado ninguna de las deficiencias que había puesto por escrito.

A la vista de los antecedentes relatados, y pese a que desde el Ayuntamiento no se ha remitido a esta Institución los documentos que requeríamos en nuestra petición de informe, creemos que puede llegarse fácilmente a las siguientes conclusiones:

Primero.- La actividad desarrollada por el bar cafetería, según se desprende de los antecedentes de la queja, genera elevados niveles de ruido que tiene que soportar la afectada, según la cual se han realizado hasta siete mediciones acústicas, cuyas copias habíamos solicitado al Ayuntamiento sin que éstas nos hayan sido remitidas.

Segundo.- El motivo por el que, al menos en apariencia, se generan estos elevados niveles de ruidos –por encima de los límites permitidos- no es otro que la utilización de elementos y dispositivos no autorizados por el Ayuntamiento, tales como televisión, aparatos de música, grandes extractores, veladores, etc. Al no habérsenos facilitado copia de la licencia municipal de actividad con la que cuente la cafetería y de la licencia que haya sido otorgada para la instalación de veladores y de un toldo, no podemos corroborar estos extremos.

Tercero.- Pese a las insistentes denuncias presentadas por la afectada, pese a la realización de siete mediciones acústicas de los elevados niveles de ruido, pese a la constatación pública de lo que, en principio, parece una clara extralimitación de este bar cafetería respecto de lo autorizado, el Ayuntamiento no ha adoptado medida administrativa alguna, bien inspectora, bien sancionadora, de conformidad con las potestades que tiene conferidas para garantizar el cumplimiento de la ley, de los reglamentos y de las ordenanzas municipales. En contrapartida, se ha limitado a realizar “mediaciones” o “arbitrajes” entre las partes implicadas en el asunto, la parte afectada –que no conviene olvidar que se encuentra en tratamiento médico por esta cuestión- y la parte presuntamente incumplidora, que parece ser un Policía Local de la localidad y que, de ser ello cierto, supondría una circunstancia a tener en cuenta ya que, es precisamente la Policía Local la que en la mayoría de las ocasiones tiene encomendada la vigilancia y supervisión del cumplimiento de la normativa de establecimientos públicos.

Cuarto.- De ser cierto cuanto se ha relatado hasta el momento –lo ponemos en condicional al no habernos facilitado el Ayuntamiento los documentos que pedíamos- puede decirse que el Consistorio viene demorando «sine die» el ejercicio de sus competencias en materia de contaminación acústica, en materia de terrazas de veladores, en materia de establecimientos públicos y actividades recreativas y en materia de policía y vigilancia, puesto que permite la continuidad de una actividad presuntamente irregular, pese a haberse constatado varios incumplimientos del responsable, al cual, de ser cierto que ostenta el cargo de Policía Local, se le presume un mayor grado de conocimiento de la normativa y un mayor grado de concienciación en su cumplimiento y respeto. 

CONSIDERACIONES

Todos estos hechos generan la conciencia de que la pasividad municipal vulnera diversos preceptos constitucionales, estatutarios, legales y reglamentarios, pese a estar siendo conculcados derechos constitucionales.

Cabe recordar, en este sentido, que el artículo 9 de la Constitución establece, entre otras cuestiones, que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y que se garantiza el principio de legalidad y el de seguridad jurídica. Asimismo, el artículo 103.1 de la Carta Magna señala que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Del mismo modo, debe tenerse presente que el Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo) garantiza en su artículo 31 el derecho a una buena administración, en los términos que establezca la ley, y que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a obtener de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

En desarrollo de estas previsiones constitucionales y estatutarias, el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, señala que las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Asimismo, añade el precepto, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima, rigiendo sus relaciones por los principios de eficiencia y servicio a los ciudadanos.

Sin embargo, no puede decirse que el Ayuntamiento de Arcos de la Frontera, ante la problemática objeto de esta queja, haya respetado estos principios, por cuanto su pasividad y/o permisividad con una situación irregular va en contra del principio de legalidad; su búsqueda de soluciones alternativas por vías mediadoras, ante la constatación de posibles infracciones, en lugar de generar actuaciones inspectoras y, en su caso, sancionadoras, vulnera el principio de seguridad jurídica. Es más, puede incluso plantearse una posible violación del principio de igualdad, del artículo 14 de la Constitución, pues cualquier otro establecimiento de la localidad al que se le incoen expedientes sancionadores por incumplimientos similares al de bar cafetería “Nando” puede exigir también una solución arbitral o mediadora en lugar de la aplicación del derecho sancionador. Solución arbitral o mediadora que, finalmente, tampoco ha tenido lugar, según manifiesta la afectada en sus escritos.

Por otra parte, no debe olvidarse que según el artículo 12 de la Ley 30/1992, la competencia es irrenunciable y debe ejercerse por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia. Al respecto, el artículo 9.12 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, atribuye a los municipios las competencias municipales en materia de contaminación acústica. Y, en este sentido, la demora del Ayuntamiento en incoar los procedimientos administrativos que procedan tras las denuncias de la afectada, no pueden sino interpretarse como una renuncia al ejercicio de su competencia, pese a que, como se ha apuntado anteriormente, podemos encontrarnos ante una posible vulneración de derechos fundamentales (derecho a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario, a la inviolabilidad del domicilio, a la integridad física y moral) como reconocida jurisprudencia reconoce cuando se trata de niveles de ruido por encima de los permitidos. Baste recordar, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso-administrativo, sección séptima, de 2 de junio de 2008 (recurso de casación 10130/2003), según la cual:

“... El proceso versa sobre la incidencia de la contaminación acústica en los derechos fundamentales que reconocen el artículo 15 y los apartados 1 y 2 del artículo 18 de la Constitución, en particular en su Sentencia 119/2001 y, luego, en la 16/2004, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a la vida privada del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos a partir de su Sentencia de 9 de diciembre de 1994 (caso López Ostra contra el Reino de España), seguida en las posteriores de 19 de febrero de 1998, (caso Guerra y otros contra italia) y en la de 8 de julio de 2003 (caso Hatton y otros contra Reino Unido).

Interpretación que resume nuestra Sentencia de 26 de noviembre de 2007 (casación 1024/2004) y recogen otras anteriores [Sentencias de 12 de noviembre de 2007 (casación 255/2004), 12 de marzo de 2007 (casación 340/2003), 29 de mayo de 2003 (casación 7877/1999), 10 de abril de 2003 (casación 1516/1999)]. Según ella, la inmisión en el domicilio de ruidos por encima de los niveles establecidos supone una lesión del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario en la medida que impida o dificulte gravemente el libre desarrollo de la personalidad. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado que puede suponer la lesión del derecho a la integridad física y moral del artículo 15 de la Constitución (SSTC 16/2004 y 191/2003). Vulneraciones que son imputables a los poderes públicos que con su acción u omisión han dado lugar o no han impedido esa contaminación.

Por tanto, no son cuestiones de legalidad ordinaria las que se discuten en este proceso, sino de garantías de derechos fundamentales frente a formas de agresión a ellos que, además, se significan porque, al mismo tiempo deterioran el medio ambiente cuya calidad, según el artículo 45 de la Constitución, han de preservar y mejorar todos los poderes públicos. Se trata, en definitiva, de la polución de los derechos fundamentales”.

En nuestra opinión, el pronunciamiento jurisprudencial merece poco comentario, si bien nos gustaría destacar el inciso según el cual las vulneraciones de estos derechos fundamentales, son imputables a los poderes públicos, bien por acción, bien por omisión, cuando no impiden la contaminación.

Queremos también hacer también mención a la normativa en materia de ruido y de protección contra la contaminación acústica, Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, y Decreto 6/2012, de 17 de enero, que aprueba el reglamento contra la contaminación acústica en Andalucía. En cualquier de estas normas se considera infracción administrativa la producción de contaminación acústica por encima de los límites permitidos y se faculta a los poderes públicos para adoptar las medidas provisionales y/o multas coercitivas que procedan, así como para incoar expedientes sancionadores contra las personas responsables. Sin embargo, nada de ello parece haberse realizado por el Ayuntamiento.

Por último, permítanos trasladarle nuestra preocupación por otra de las consecuencias que una actuación municipal pasiva u omisiva frente a infracciones administrativas en materia de ruido que pueden vulnerar los derechos fundamentales mencionados. Nos referimos, en concreto, a la posibilidad de que las personas afectadas por este tipo de agresiones medioambientales puedan exigir del Ayuntamiento la correspondiente indemnización por responsabilidad patrimonial. Decimos esto porque, en casos como el de esta queja, las reclamaciones de los ciudadanos, especialmente cuando son formuladas a la vía contencioso-administrativa, y debidamente documentadas, tienen muchas posibilidades de éxito, de forma que acaban logrando que los Ayuntamientos paguen ingentes indemnizaciones, las cuales proceden de las arcas públicas, es decir, de los impuestos del resto de ciudadanos que tienen que ver cómo un funcionamiento anormal de la Administración Pública redunda en una nefasta gestión de los recursos públicos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legal de observar en su actuación los principios establecidos en los artículos 9 y 103.1 de la Constitución, 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía y 3 de la Ley 30/1992, especialmente en lo que respecta al principio de legalidad, al de eficacia y eficiencia, de servicio a los ciudadanos, de buena administración, de seguridad jurídica y de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

RECORDATORIO 2: del deber de observar lo establecido en el artículo 12 de la Ley 30/1992, según el cual la competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como tal, en el artículo 9.12 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, que atribuye a los municipios las competencias municipales en materia de contaminación acústica.

RECORDATORIO 3: de los deberes legales dimanantes de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, y del Decreto 6/2012, de 17 de enero, de protección contra la contaminación acústica en Andalucía, con objeto de evitar la vulneración de los derechos fundamentales previstos en los artículos 15 (derecho a la vida y a la integridad física y moral), 18.1 y 18.2 (intimidad personal y familiar e inviolabilidad del domicilio) de la Constitución, y del artículo 45 de la Carta Magna, según el cual todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

RECORDATORIO 4: del deber legal de respetar en su actuación el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución, de forma que debe actuarse conforme a lo previsto en la normativa de aplicación en todos los casos en los que pueda darse alguna infracción administrativa, evitando tratos de favor hacia algunos presuntos infractores.

RECOMENDACIÓN 1: con objeto de que, sin más dilaciones ni retrasos, con carácter de urgencia, se den las instrucciones oportunas para que se levante acta de inspección en el bar cafetería “...”, haciendo mención en dicha acta a todas las presuntas irregularidades que se constaten en materia de terrazas de veladores, en lo que afecta a la utilización de elementos no autorizados por la licencia de apertura ni previstos en el proyecto técnico utilizado, incoándose y tramitándose los procedimientos administrativos que procedan hasta que recaiga resolución y se ejecute.

RECOMENDACIÓN 2: para que, de conformidad con las conclusiones de las mediciones acústicas realizadas, se adopten las medidas que procedan, incoándose, en su caso, los procedimientos administrativos sancionadores.

RECOMENDACIÓN 3: para que, en todo caso, previos trámites legales oportunos, se adopten las medidas provisionales que garanticen el respeto a los derechos constitucionales presuntamente vulnerados y que garanticen el respeto al principio de igualdad.

RECOMENDACIÓN 4: para que, en caso de ser posible la regularización del establecimiento objeto de la denuncia, previas medidas provisionales e incoación de los expedientes administrativos que procedan, se exija la tramitación ambiental que proceda conforme a lo establecido en la Ley 7/2007, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía.

RECOMENDACIÓN 5: para el supuesto de que las instrucciones dadas por esa Alcaldía no se lleven a efecto por los motivos que fueren, a fin de que se ordene una investigación sobre las causas de un problema, en principio fácil de resolver con los medios de los que dispone ese Ayuntamiento, no haya quedado resuelto después de tanto tiempo, obligando al titular del bar cafetería a que ejerza la actividad a la que en principio está autorizado el local y en la forma en que debe ejercer la misma, y, en su caso, procediendo al cierre del mismo.

RECOMENDACIÓN 6: con objeto de que se nos envíe copia del resultado de las siete mediciones acústicas realizadas con motivo de las denuncias de la afectada por ruidos del establecimiento objeto de la queja.

Defensor del Pueblo Andaluz en funciones