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Acceso a información en materia de cultura. Parque arqueológico de San Fernando

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 09/4712 dirigida a Consejería de Cultura, Delegación Provincial en Cádiz

ANTECEDENTES

1. El presente expediente se inicia a instancias de un vecino de la localidad de San Fernando que denunciaba la negativa de la Delegación Provincial en Cádiz de la Consejería de Cultura a facilitarle información sobre el previsto Parque Arqueológico Batería Alta de San Fernando, en concreto sobre los restos arqueológicos existentes en dicha zona, aduciendo que no tiene la condición de interesado y no acredita la finalidad de su pretensión.

El promotor de la queja precisaba obtener esta información para hacer valer mejor sus alegaciones al Plan General de Ordenación Urbanística en elaboración en su ciudad, que preveía una zona edificable aledaña al citado Parque. Zona edificable con la que el vecino se mostraba disconforme y a la que se oponía, entre otras razones, por entender que podría afectar al patrimonio arqueológico existente en la misma.

2. Admitida a trámite la queja con fecha 10.12.09 se interesó el preceptivo informe a la Delegación Provincial en Cádiz de la Consejería de Cultura, interesando específicamente de dicho organismo que indicara cuál era la fundamentación legal en que se basaba para denegar al interesado el acceso a la información solicitada.

3. Recibido informe de la Delegación Provincial en Cádiz de la Consejería de Cultura en el mismo se fundamental la denegación de la información interesada por el promotor de la queja en base a las siguientes argumentaciones:

“- Por carecer de la condición de interesado.- Como viene manifestando en sus escritos, la finalidad que persigue es colaborar en la vigilancia y protección de todo Patrimonio que pudiera verse afectado por obras en las inmediaciones del Parque Arqueológico Bateria Alta; que estando regulado en el artículo 30 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el concepto de interesado en los procedimientos administrativos no se le puede considerar como tal y por tanto no se puede acceder a su solicitud, no bastando las alegaciones que ha realizado dentro del trámite de información pública del documento de planeamiento para acreditar la citada condición.

- Pretensión perseguida: según manifiesta “la máxima finalidad e interés que me asiste es prestar mi total colaboración como ciudadano para que posibles restos arqueológicos puedan resultar afectados”.

Respecto a esto informarle que será el Plan General de Ordenación Urbanística el mecanismo adecuado para llevar a cabo la protección del posible Patrimonio Arqueológico existente a través de los mecanismos que desde esta Delegación Provincial de Cultura se consideren oportunos, los cuales deben ser recogidos de forma vinculante por el citado documento de planeamiento, y ello en cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 29 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía.”

CONSIDERACIONES

1. Sobre el principio de transparencia

Aunque el principio de transparencia administrativa ya apareciera implícito en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuando en su art. 15 proclama que «la sociedad tiene el derecho de pedir cuentas de todo agente público de su administración», lo cierto es que la efectividad del derecho de petición tal y como aparecía reconocido en la Declaración precisaba de la previa articulación de unos mecanismos que hiciesen posible a los ciudadanos conocer cuál había sido el sentido de la actuación del agente público, a fin de poder valorar el acierto y la idoneidad de tal actuación y, en su caso, pedir cuentas a la Administración. Unos mecanismos de acceso y control que no se han articulado hasta fechas muy recientes, por lo que dicho principio de transparencia no ha tenido efectividad real hasta hace poco tiempo.

El principio de transparencia administrativa es vinculado por bastantes autores (Debbasch, Rivero) a los denominados derechos ciudadanos de tercera generación, de reciente configuración y positivación, e incluso es señalado por algunos como un hito del proceso evolutivo que lleva desde la democracia representativa, que asigna al Parlamento el monopolio en el control de la Administración, hacia la democracia participativa, en la que es la ciudadanía quien ostenta el protagonismo del control administrativo.

En este sentido, señala la profesora Rams Ramos que “ a las clásicas garantías que establece el derecho administrativo, se viene a sumar el principio de transparencia, como sistema de control por los ciudadanos de la legalidad y de la correcta actuación de la Administración, de tal forma que, como tal mecanismo de garantía, resulta consustancial a un Estado social y democrático de derecho como es el nuestro”.

La inclusión del principio de transparencia en el artículo 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y su consideración como uno de los principios de actuación de la Administración de la Junta de Andalucía, supone la culminación en el ámbito andaluz de un proceso íntimamente conectado con el proyecto de modernización de la Administración Pública que pretende acercar la gestión pública a la ciudadanía, fomentando la participación de los ciudadanos y ciudadanas en los procedimientos administrativos que les afecten.

Se pretende con la consagración estatutaria de este principio de transparencia acabar con la práctica ancestral de nuestra Administración de mostrarse renuente a permitir el escrutinio público de su actuación administrativa. Una práctica, que venía dando lugar a una gestión pública oscurantista, desincentivadora del derecho de participación de la ciudadanía en los asuntos públicos y esquiva del control de sus actos por los propios administrados.

 

2. El derecho de acceso a los archivos y registros administrativos.

El principio de transparencia encuentra su sustento fundamental en el art. 23 de la Constitución Española que consagra el derecho de participación ciudadana en los asuntos públicos y se articula instrumentalmente en el art. 105.b) de la Carta Magna, que reconoce el derecho de los ciudadanos a acceder a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-2000 ( RJ 2001, 425), Ponente D. Juan Antonio Xiol Ríos, en su Fundamento Jurídico Quinto señala que:

«El derecho de acceso a los registros y documentos administrativos constituye un derecho de los ciudadanos de los llamados de la tercera generación.

Está enraizado en el principio de transparencia administrativa, el cual responde a una nueva estructuración de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos».

El desarrollo normativo de este derecho se ha articulado hasta la fecha en torno al art. 37 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aunque recientemente se ha anunciado la próxima presentación a las Cortes Generales de un Proyecto de Ley de Transparencia y Acceso de los Ciudadanos a la Información Pública que pretende regular el derecho de acceso a la información, trasladando al ordenamiento español los principios asentados por el Consejo de Europa en el Convenio para el Acceso a Documentos Oficiales de 2008.

Además de haber sido objeto de concreción mediante su desarrollo normativo en el art. 37 de la Ley 30/1992, este derecho ha sido objeto de una importante labor interpretativa por parte de los Tribunales de Justicia que ha ayudado a delimitar el alcance del mismo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada precisa que el derecho constitucionalmente reconocido en el art. 105.b) dispone de un núcleo esencial indisponible que no puede quedar condicionado ni limitado por su normativa de desarrollo, ni por las interpretaciones que de la misma se puedan realizar:

«Resulta, pues, evidente, que, en aplicación directa de la norma constitucional, este derecho exige, con el fin de respetar su núcleo esencial integrado por el haz de facultades que lo hacen recognoscible y la efectividad de los intereses del administrado a que responde, que se haga en un grado razonable asequible a los particulares, superando las limitaciones derivadas de su posición de inferioridad material frente a los poderes públicos, el adquirir conocimiento de los datos y documentos que puedan legítimamente interesarles, sin otras limitaciones que las que el propio precepto constitucional contempla («en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas») y las derivadas de las normas generales de procedimiento y de los principios de proporcionalidad, racionalidad y buena fe a que debe sujetarse el ejercicio de todo derecho.»

El respeto escrupuloso por parte de la Administración Pública andaluza de ese núcleo esencial indisponible que integra el derecho constitucional de acceso a los archivos y registros administrativo, constituirá una de la pruebas más tangibles de la plena asunción por la Administración andaluza del principio de transparencia estatutariamente establecido.

En este sentido, para establecer una limitación en el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativo, en la medida en que contradice un derecho constitucionalmente garantizado, no bastará con una mera referencia a alguna de las excepciones contenidas en el propio artículo 105.b) de la Constitución -la seguridad y defensa del estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas- o con citar cualquiera de las salvedades contenidas en el art. 37 de la Ley 30/1992, sino que habrá que acreditar fehacientemente la necesidad de imponer tales limitaciones acreditando que es la única forma de salvaguardar unos derechos e intereses generales cuya protección, por mandato legal y constitucional, se eleva por encima de la que corresponde al propio derecho de acceso.

Dicho de otro modo, la aplicación de los límites al derecho de acceso debe hacerse con un criterio restrictivo, siempre de forma motivada y tratando en la medida de lo posible de preservar al máximo el ejercicio por la ciudadanía del derecho de acceso y el principio de transparencia en la actuación administrativa.

Si trasladamos estas premisas al supuesto que nos ocupa, deberemos dar respuesta a la cuestión de si la negativa de la Administración cultural al promotor de la presente queja en el ejercicio de su derecho de acceso a la información obrante en poder de la Administración se encuentra suficientemente justificada, tanto por contar con el necesario soporte normativo, como por fundarse en la ineludible necesidad de salvaguardar algún derecho o interés general igualmente precisado de amparo.

 

3. De la condición de interesado como presupuesto de legitimidad para el acceso a la información en materia de Cultura.

En el informe evacuado por la Consejería de Cultura se insiste en señalar que el promotor de la presente queja “carece de la condición de interesado”, añadiendo que “estando regulado en el artículo 30 (sic) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el concepto de interesado en los procedimientos administrativos no se le puede considerar como tal y por tanto no se puede acceder a su solicitud, no bastando las alegaciones que ha realizado dentro del trámite de información pública del documento de planeamiento para acreditar la citada condición”.

A este respecto, debemos señalar que, efectivamente, como sostiene la Administración actuante el interesado no ha acreditado en ningún momento ser titular de ningún derecho o interés legítimo que pueda verse afectado por la resolución adoptada en el procedimiento administrativo iniciado a su instancia tras la presentación en la Delegación Provincial de Cultura de un escrito solicitando “información sobre la existencia de restos arqueológicos u otro tipo de Patrimonio en la zona denominada “Parque Arqueológico Batería Alta, en el municipio de San Fernando (Cádiz)”.

Es, por tanto, acertada la consideración expuesta por la Administración actuante en cuanto a que el promotor de la queja carece de la condición de interesado en los términos expuestos por el art. 31 de la Ley 30/1992 (LRJPAC).

No obstante, siendo correcta esta apreciación administrativa, no lo es la consecuencia que extrae de la misma en el sentido de que la carencia de la condición de interesado inhabilita al promotor de la queja para el ejercicio del derecho de acceso a la información en materia de cultura que pretende. Y ello, por cuanto parece olvidar la Administración actuante que en materia de cultura se reconoce legalmente la posibilidad de ejercicio por los ciudadanos de la acción pública.

En este sentido, conviene recordar que el art. 8 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, dispone lo siguiente:

«2. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales contencioso-administrativos el cumplimiento de lo previsto en esta Ley para la defensa de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español.»

Doctrina y Jurisprudencia han precisado suficientemente el instrumento jurídico de la acción pública contenido en este precepto legal, aclarando Alonso Ibáñez que se configura como una acción judicial otorgada a los ciudadanos, no como una reacción ante la lesión de un derecho subjetivo típico, sino como una reacción ante una lesión de un “ámbito vital” constitucionalmente garantizado, que reconoce a cualquier persona un interés habilitante para recurrir en vía administrativa y en vía contenciosa, resultando innecesario indagar la existencia e intensidad de ese interés.

Este autor considera la acción pública, no como una simple regla procesal, sino como un principio de derecho material en el que no se está atribuyendo a los ciudadanos una función abstracta de fiscalización de la observancia de la legalidad, sino que se les reconoce un verdadero derecho subjetivo para defender la legal actuación de los poderes públicos en aplicación de la normativa cultural.

En este mismo sentido, Abad Liceras señala que "la acción popular en materia administrativa implica el ejercicio privado de funciones públicas". Añadiendo que "aunque el ciudadano que actúa posiblemente tiene su propio interés, lo que el ordenamiento protege es la legalidad, el servicio público, el respeto a la ley".

Es cierto que el promotor de la presente queja en ningún momento invoca el ejercicio de la acción pública como elemento legitimador de su pretensión de acceso a la información en materia de cultura, no obstante, ello no debió ser óbice para que la Administración reconociera de oficio la existencia de legitimación suficiente en el solicitante en virtud de tal instrumento jurídico.

En este sentido, tal y como señala Olea Godoy, el carácter antiformalista que impregna nuestras leyes procesales “ haría sumamente difícil apreciar la inadmisibilidad del proceso por el mero hecho de no expresar el recurrente que tipo de acción ejercita, porque la legitimación debe concluirse de las mismas alegaciones y fundamento de la pretensión”. A este respecto, procede citar la Sentencia del TSJ de Valencia de 17 de julio de 2006 que proclama que «la persona que la ejercita (acción pública) no tiene que decir el tipo de acción que ejercita como ocurría con la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, le bastará con decir que se infringe el ordenamiento jurídico».

En cuanto a los efectos que tendría en el proceso administrativo el reconocimiento al promotor de la queja del derecho a ejercitar la acción pública, debemos decir que la misma implicaría que quedase investido él mismo de cuantos derechos se reconocen a las personas que ostentan la condición de interesado conforme al art. 31 de la Ley 30/1992, salvo aquellos que, por tener relación directa con la defensa de derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, no pudiesen ser ejercidos sino por quienes detentan los mismos.

En este sentido, Olea Godoy señala que “ la propia esencia de la acción popular, vinculada a una legitimación general y sin mayores limitaciones, permite su ejercicio, no sólo para iniciar el proceso, que sería el supuesto general, sino también la personación en cualquier fase posterior, en la medida que el proceso contencioso lo autoriza”. Tesis apoyada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio 2005 y 12 de diciembre de 2006.

A este respecto, procede igualmente traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia 700/2000, de 29 de septiembre, que señala lo siguiente:

«(...) la tesis que sustenta la Administración demandada, contraria, según se desprende del contexto de la contestación, a la fijación del citado plazo, choca con la virtualidad y carácter operativo que hay que dar al artículo 8º de la Ley 16/1985. La actitud de los particulares no se limita al cumplimiento del deber de poner en conocimiento de la Administración competente los peligros de destrucción de los bienes de interés cultural del Patrimonio, sino que se instrumenta también en dicho precepto una acción pública para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos el cumplimiento de lo previsto en la Ley para la defensa de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español, exigencia que comporta un correlativo deber de respuesta por los órganos jurisdiccionales que signifique, incluso, una condena a la Administración competente a que actúe realmente poniendo fin a su inactividad material.»

En consecuencia, en virtud de la acción pública reconocida legalmente en materia de cultura, cabe concluir que no se puede aducir la falta de acreditación de la condición de interesado para limitar el ejercicio por los ciudadanos de su derecho de acceso a la información en materia de cultura.

A este respecto, y en relación con la institución de la acción pública en materia de cultura, conviene precisar que carece totalmente de relevancia el hecho de que tal instrumento jurídico no aparezca reconocido expresamente en la vigente Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía, a diferencia de lo que ocurría con la precedente ley patrimonial andaluza, Ley 1/1991, que expresamente lo contemplaba en su art. 5.2.

Las razones que hayan llevado al legislador andaluz a optar por suprimir cualquier referencia a la acción pública en la nueva Ley patrimonial andaluza las desconocemos puesto que nada se indica al respecto en la exposición de motivos del texto legal. No obstante, resulta difícil apoyar tal decisión por cuanto la misma parece mostrar una voluntad del legislador de apartarse de una corriente legislativa, jurisprudencial y doctrinal que viene apostando desde hace ya tiempo por una ampliación de los ámbitos de participación ciudadana en los asuntos públicos, especialmente en aquellas materias relacionadas con los denominados derechos sociales de tercera generación, como son considerados, muy significativamente, los relacionados con la cultura, el urbanismo o el medio ambiente.

No obstante, pese a ser una decisión cuestionable, entendemos que la misma carece de especial trascendencia jurídica, por cuanto la acción pública viene reconocida en el ámbito de la cultura en el art. 8.2 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español, que, a estos efectos, tiene la consideración de legislación básica indisponible para el legislador autonómico.

En este sentido, conviene señalar que la acción pública incide directamente en un ámbito, como es el de la regulación general del proceso administrativo y jurisdiccional, cuya ordenación parece haber quedado reservada al Estado en función de lo dispuesto en el art. 149.1 de la Constitución Española, en sus apartados 6º y 18º.

A este respecto, entendemos que no entra dentro del ámbito de potestades del legislador autonómico la posibilidad de restringir un derecho que entronca no sólo con el derecho fundamental de participación en los asuntos públicos del art. 23 de la Constitución, sino también con el derecho de igualdad en el acceso a la tutela judicial que preconiza el art. 24 de la Carta Magna en relación con el art. 14. del mismo texto.

Cuestión distinta, y merecedora de un análisis detenido, sería la posibilidad de reconocimiento de esta acción popular en el ámbito de leyes dictadas por el legislador autonómico en el ámbito de competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma, como de hecho ha ocurrido en algunas normas autonómicas medioambientales, urbanísticas y culturales. En estos supuesto lo que se produce es una ampliación de la legitimación procesal por parte del legislador autonómico. Posibilidad que, aunque discutible desde la perspectiva del principio de igualdad en el acceso a la justicia, no merece, a nuestro juicio, un rechazo tan palmario como la presunta intención restrictiva de la acción pública que parece derivarse del tenor de la Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía.

En conclusión, dado que la acción pública en materia de cultura sigue siendo de aplicación en Andalucía por mandato del art. 8.2 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español, la misma debió serle reconocida al promotor de la presente queja como presupuesto legitimador para el ejercicio de su derecho de acceso a la información.

4. De la acreditación de la pretensión perseguida como presupuesto para el acceso a la información en materia de Cultura.

En el informe evacuado la Delegación Provincial de Cultura justifica su denegación inicial de la solicitud de acceso a la información presentada por el promotor de la queja en base a “ no quedar acreditada la finalidad de tal solicitud”.

Esta respuesta resultó posteriormente ampliada por la citada Administración en un escrito por el que daba contestación, a su vez, al nuevo requerimiento cursado por el promotor de la queja en el que insistía en su solicitud de acceso a la información y precisaba que “la máxima finalidad e interés que me asiste es prestar mi total colaboración como ciudadano para que posibles restos arqueológicos puedan resultar afectados”. Pues bien, en su contestación la Delegación Provincial desestima nuevamente la petición aduciendo “ que será el Plan General de Ordenación Urbanística el mecanismo adecuado para llevar a cabo la protección del posible Patrimonio Arqueológico existente a través de los mecanismos que desde esta Delegación Provincial de Cultura se consideren oportunos, los cuales deben ser recogidos de forma vinculante por el citado documento de planeamiento, y ello en cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 29 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía”.

A este respecto, debemos decir que no conocemos de la existencia de precepto alguno que específicamente condicione el ejercicio del derecho de acceso de los ciudadanos a la información obrante en poder de la Administración a la previa acreditación por los mismos, ante dicha Administración, de cual sea la finalidad o pretensión perseguida con tal actuación. De igual modo desconocemos la existencia de precepto jurídico alguno cuyo objeto sea estipular cuales serían las finalidades o pretensiones que, en su caso, serían consideradas como aceptables para poder ejercitar válidamente el derecho de acceso a la información.

Ello no obstante, es evidente que si la Administración tiene conocimiento de que la finalidad o pretensión perseguida por el solicitante de la información contraviene o vulnera alguna disposición normativa en vigor, puede y debe oponerse a la misma, aunque siempre motivando de forma suficiente su resolución denegatoria con referencia expresa de la norma presuntamente afectada. Y, por supuesto, si la finalidad o pretensión fuesen delictivas, no sólo debería denegarse la solicitud, sino que además se debería dar cuenta de inmediato a las autoridades competentes.

En el presente caso parece claro que la finalidad aducida por el solicitante de información -“prestar mi total colaboración como ciudadano para que posibles restos arqueológicos puedan resultar afectados”- difícilmente puede entenderse como contraria a ninguna normativa en vigor, y menos aún como delictiva, por lo cual no puede entenderse como justificada la denegación de la solicitud realizada por la Administración.

De igual modo, y por argumentos parecidos, debemos concluir que no resulta aceptable que se deniegue la solicitud de acceso a la información pública con el fundamento de que la finalidad perseguida podría conseguirse a través de otros mecanismos, citando a tal efecto los mecanismos de protección del patrimonio arqueológico incluidos en la Ley patrimonial en relación con la legislación urbanística.

A este respecto, debemos señalar que corresponde al ciudadano decidir la forma más adecuada a sus intereses para alcanzar los fines pretendidos, sin que corresponda a la Administración suplir esa voluntad o alterar la misma a su arbitrio.

Debemos, por tanto, concluir que no se puede condicionar o supeditar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública a la previa acreditación ante la Administración de cual sea la finalidad o pretensión perseguida con el ejercicio de tal derecho, ni se puede denegar la misma con el único fundamento de que los fines perseguidos pueden alcanzarse por otros medios.

5 . De la necesidad de concreción de la información solicitada.

Cuestión diferente y en absoluto contradictoria con el ejercicio del derecho de acceso a la información pública es que la Administración interese del ciudadano solicitante una cierta concreción acerca de cual sea la finalidad perseguida, con el fin de facilitar de ese modo la identificación y determinación de la información solicitada, cuando la misma resulta imprecisa o difícil de concretar.

A este respecto, y a falta de una regulación más precisa del derecho de acceso a la información pública, procede traer a colación por analogía la regulación contenida en la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, en cuyo art. 10.2.a) se estipula lo siguiente:

«Cuando una solicitud de información ambiental esté formulada de manera imprecisa, la autoridad pública pedirá al solicitante que la concrete y le asistirá para concretar su petición de información lo antes posible y, a más tardar, antes de que expire el plazo establecido en el apartado 2.c.1.».

En el presente caso esta petición de concreción podría haber estado plenamente justificada ante lo indeterminado e impreciso de la consulta efectuada por el ciudadano que podría dificultar su debida atención por la Administración. En el caso de que dicha petición de concreción no se atendiera por el ciudadano la solicitud de acceso podría ser denegada.

A este respecto, procede citar lo dispuesto en el art. 13 de la mencionada Ley 27/2006, que incluye entre las circunstancias que justificarían la denegación de acceso a la información ambiental la siguiente:

«c. Que la solicitud esté formulada de manera excesivamente general, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 10.2.a).»

No obstante, conviene precisar, que previamente a tal denegación, como estatuye el citado art. 10.2.a) de la Ley 27/2006, la Administración debe asistir al ciudadano para que efectúe la concreción de la información solicitada.

En el presente caso entendemos que lo más acertado hubiese sido que por la Delegación Provincial de Cultura, de estimar necesaria una concreción de la información solicitada, se facilitase al ciudadano una relación general o índice de la documentación disponible en dicha Administración que guardase relación con el objeto de la solicitud, interesando del mismo que especificase el objeto de su interés.

6. De la necesaria salvaguarda del patrimonio arqueológico.

No puede esta Institución obviar en las presentes consideraciones una realidad que, aunque no explicitada en ningún momento por la Administración, podría ayudar a entender las razones de su opacidad en el presente supuesto y en otros análogos.

Nos referimos a los graves riesgos que afronta el patrimonio arqueológico andaluz como consecuencia de las reiteradas agresiones y expolios a que se ve sometido por parte de personas que únicamente se interesan por el valor mercantil de los bienes que lo integran, olvidando su valor patrimonial y científico como testimonio de nuestra historia y nuestra cultura y despreciando los graves perjuicios que se derivan para nuestro patrimonio de la destrucción o alteración de unos vestigios que nos permitirían conocer mejor la realidad de las civilizaciones pasadas que conformaron la historia de Andalucía.

La cruda realidad de estos expolios se ha unido a la convicción de que resulta imposible establecer sistemas de vigilancia que permitan garantizar plenamente la seguridad de un patrimonio arqueológico tan ingente como el existente en Andalucía, y ha dado lugar a una práctica administrativa, especialmente asentada en la Consejería de Cultura, que se manifiesta en una gran reticencia a facilitar cualquier información relativa a bienes integrantes del patrimonio arqueológico por considerar que con ello podría facilitar a posibles expoliadores la localización y posterior expoliación de restos arqueológicos.

Esta Institución no puede por menos que mostrar su comprensión con las razones que justifican esta práctica administrativa y compartir los temores de las autoridades culturales a que la información facilitada pueda en algún caso contribuir a la destrucción de un patrimonio irreemplazable.

No obstante, aunque entendamos las razones que llevan a la Administración a actuar de forma opaca, no podemos dejar de cuestionar tal práctica administrativa por entender que la misma puede resultar resulta contraria al derecho de los ciudadanos a acceder a la información pública, especialmente cuando la misma se lleva a efecto de una forma sistemática y sin establecer ninguna modulación en la denegación de acceso que trate de compaginar el ejercicio de este derecho con la necesaria salvaguarda del patrimonio histórico.

Entendemos que resulta posible encontrar soluciones que permitan atender las solicitudes de información presentadas por los ciudadanos sin por ello poner en riesgo innecesario el patrimonio arqueológico. Unas soluciones que podrían pasar por facilitar el acceso de los ciudadanos a aquella información que ya hubiese sido objeto de algún tipo de publicación o difusión previa por parte de alguna Administración, aunque no fuese la propia Administración interpelada, reservando únicamente el acceso a aquella información y documentación que aun estuviese en fase de elaboración o no hubiese sido difundida previamente por los cauces legalmente establecidos a tal fin.

Esta solución encontraría su fundamento jurídico -a expensas de lo que disponga la regulación actualmente en elaboración- en la vigente regulación del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos (art. 37 de la LRJPAC) y en la Ley 27/2006, de acceso a la información en materia ambiental, ya que ambos textos normativos se establece la necesidad de que la información solicitada obre en poder de la administración, no se encuentre en elaboración por la misma y se integre en procedimientos conclusos a la fecha de solicitud.

Asimismo, de las normas antes citadas se desprende la posibilidad de orientar la solicitud del interesado hacia otras fuentes de información donde la misma haya sido objeto de previa difusión o publicación.

Trasladando esta propuesta al supuesto analizado en el presente expediente, entendemos que la solicitud de acceso a la información del promotor de la queja podría haberse satisfecho facilitando al mismo el acceso a fuentes documentales en las que se hayan difundido o publicado informaciones sobre el patrimonio arqueológico existente en la zona referenciada, complementando de este modo la información facilitada previamente por el IAPH, sin por ello poner en riesgo el citado patrimonio.

RESOLUCIÓN

Poniendo en relación las Consideraciones antes expuestas con los Antecedentes relatados al inicio, debemos concluir que en el presente caso no se ha dado debido cumplimiento por parte de la Delegación Provincial de la Consejería de Cultura en Cádiz al principio de transparencia estipulado por el art. 133.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, vulnerándose el derecho de participación reconocido a los ciudadanos en el artículo 23 de la Constitución Española, en relación con el derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos consagrado en el artículo 105.b) de la Constitución Española y en el art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Por tal motivo, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el art.29 de la Ley 9/1983. de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, procede formular la siguiente Recomendación.

• Que por la Delegación Provincial de la Consejería de Cultura en Cádiz se dicte nueva resolución en relación a la solicitud de acceso a la información presentada por el promotor de la presente queja con fecha 16.03.2009, que posibilite un acceso efectivo por el mismo a la información demandada, salvaguardando la seguridad del patrimonio histórico andaluz.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

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